Reclame en aansprakelijkheid: strenge en complexe reclameregels

Het is een van de kenmerken van reclame: reclamemakers overdrijven al eens en focussen sterk op de positieve punten. Dat heeft natuurlijk alles te maken met het doel van reclame: een product promoten in plaats van het af te breken. Het aanprijzen van producten en diensten is door de wet toegestaan en is ook goed voor de economie en de concurrentie. Tegelijkertijd wil de wet ook consumenten beschermen tegen leugens en misleidende reclame. Hierdoor is de grens tussen wat is toegestaan en wat is verboden soms flinterdun.

Reclameregels en de aansprakelijkheid voor reclame

Het aanprijzen van een product is toegestaan en het is zelfs toegelaten om een beetje te overdrijven en vooral te focussen op de positieve punten. Alleen mag de consument niet in gevaar komen. Dat wil zeggen dat de consument nog steeds in staat moet zijn om een geïnformeerd besluit te nemen. De eisen die in Nederland aan consumentenbescherming worden gesteld, zijn hoog. In het Burgerlijk Wetboek is een volledige afdeling opgenomen die de bescherming van de consument beoogd en die misleidende en onjuiste reclame tegengaat. Het verbod op misleidende reclame geldt voor alle mogelijke reclame-uitingen, producten en diensten. In sommige gevallen gelden er specifieke regels, bijvoorbeeld als het gaat over reclame voor (online) casino’s.

• Overdrijven is toegestaan, maar misleidende informatie delen niet

• Nadelen hoeven niet te worden vernoemd, behalve als dit essentiële informatie is of het weglaten van deze informatie misleidend werkt

• Er gelden strengere eisen als het gaat om gezondheidsclaims en voedingsclaims

• Er gelden soms specifieke regels, bijvoorbeeld bij reclame voor gokken

• De bewijslast is omgekeerd: de verantwoordelijke moet bewijzen dat de reclame niet misleidend is

Verbod op misleidende reclame

Terwijl reclame is toegestaan, is misleidende reclame verboden. De wet heeft het eigenlijk niet over misleidende reclame, maar over ‘misleidende mededelingen’. Dat komt omdat het begrip mededeling ruimer is. Zo kunnen bijvoorbeeld productafbeeldingen ook mededelingen zijn. Opdat er sprake zou zijn van een mededeling, moet het wel openbaar zijn gemaakt. Een kennisgeving in de persoonlijke sfeer valt dus niet onder het verbod, het moet echt gaan om een publieke openbaarmaking met een winstoogmerk. Een van de grote gevaren bij reclame is dat de bewijslast is omgekeerd. Dat wil zeggen dat als iemand klaagt, de reclameverantwoordelijke moet bewijzen dat er geen sprake is van misleidende reclame.

Er geldt dus een verbod op misleidende reclame of mededelingen, maar de wet legt niet uit wat dit is. Dit volgt wel uit de rechtspraak. De wet geeft bovendien een lijst van onderwerpen waarover de reclame misleidend kan zijn. Deze lijst bevat enkel voorbeelden en is niet uitputtend:

• Aard of samenstelling van het product

• Herkomst van het product

• Moment van vervaardiging van het product

• De grootte van de voorraad

• De prijs van het product

• De aanleiding van de geldende aanbieding

• Getuigschriften, onderscheidingen en door derden uitgebrachte beoordelingen

• Omvang, duur of inhoud van de garantie

Het is niet omdat een bepaalde misleiding niet in deze lijst staat, dat er geen sprake is van misleidende reclame. Veelvoorkomende voorbeelden van misleidende reclame zijn:

• Onware mededelingen (leugens)

• Onvolledige mededelingen (niet vermelden van essentiële informatie)

• Suggestieve mededelingen (onjuiste indrukken wekken bij de consument)

Verbod op oneerlijke handelspraktijken

Niet alleen misleidende reclame is verboden, maar ook oneerlijke handelspraktijken zijn niet toegestaan. Wie diensten of producten aan consumenten verkoopt, moet namelijk eerlijk handelen. Misleidende of agressieve verkoopacties zijn oneerlijke handelspraktijken. Hierover gelden uniforme regels in alle EU-landen. Voorbeelden van oneerlijke handelspraktijken zijn:

• Online reviews weergeven die nep zijn

• Een vals certificaat of keurmerk gebruiken

• “Totaalprijzen” weergeven, terwijl er toch nog allerlei extra kosten worden aangerekend

• “Gratis producten” weggeven, om dan toch nog kosten aan te rekenen (bv. administratiekosten)

• Lokkertjes gebruiken, terwijl je de producten niet kan leveren

Wanneer er sprake is van oneerlijke handelspraktijken kan de klant de koop ongedaan maken. Je moet de klant het geld dan teruggeven. Als er sprake is van een gratis product kan de consument het product houden, zonder kosten te betalen. Daarenboven kan de ACM (Autoriteit Consument en Markt) boetes opleggen tot 900.000 euro.

Gevolgen voor productaansprakelijkheid

Misleidende reclame kan ook gevolgen hebben voor de productaansprakelijkheid. Bij het beoordelen van de productaansprakelijkheid spelen de redelijke verwachtingen van de consument namelijk een rol. En reclame-uitingen kunnen deze redelijke verwachtingen beïnvloeden. Door een product te rooskleurig te presenteren, wordt het risico op een succesvolle schadeclaim met andere woorden groter.

Alles over de productaansprakelijkheid →

Specifieke reclameregels bij gokken

(Online) gokbedrijven mogen reclame maken voor hun kansspelen, maar ze moeten wel met extra strenge regels rekening houden. Zo mogen ze bijvoorbeeld niet focussen op jongeren tot 24 jaar en mag reclame op televisie pas na 7 uur ’s avonds en tot 6 uur ’s ochtends verschijnen. Het inschakelen van bekende sporters of influencers is verboden. Dit alles volgt uit de Wet kansspelen op afstand.

Alles over de Wet kansspelen op afstand →

Specifieke reclameregels bij alcohol

Er staan dan wel geen reclameregels in de Drank- en Horecawet, maar in de mediawet staat wel dat er op televisie en radio geen reclame voor alcohol mag worden gemaakt voor 9 uur ’s avonds. Daarnaast staan er veel regels in de Reclamecode voor Alcoholhoudende dranken (RVA). De bescherming van jongeren speelt daarbij een belangrijke rol. De belangrijkste bepalingen van de Reclamecode voor Alcoholhoudende Dranken zijn:

• Alcoholreclame die specifiek focust op minderjarigen is verboden

• Alcoholreclame mag niet de indruk wekken dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen alcoholconsumptie, sociaal succes en seksueel succes

• Er mogen geen mensen worden getoond die jonger (lijken te) zijn dan 25 jaar

• Alcoholreclame mag niet suggereren dat het consumeren van alcohol een teken van volwassenheid is

• Als alcoholreclame wordt uitgezonden in theaters, in bioscopen of op televisie, moet de slogan ‘Geen 18, geen alcohol’ worden weergegeven

• Het is niet toegestaan om billboards, abri’s en/of mupi’s met alcoholreclame te plaatsen in het zicht van onderwijsinstellingen of ontwenningsklinieken

Bekijk de volledige tekst van de Reclamecode voor Alcoholhoudende Dranken (RVA) →

Specifieke reclameregels voor tabaksproducten

Sinds 1 juli 2022 is het maken van reclame voor tabaksproducten in principe strikt verboden. Reclame achter de winkelruit, in de etalage of aan de gevel is in alle gevallen verboden. Dat wil zeggen dat er ook geen tabaksmerk of tabaksreclame mag zijn aangebracht op bijvoorbeeld luifels en dat uithangborden met tabaksreclame te verwijderen zijn. Er gelden wel een aantal uitzonderingen op deze regel:

• Tabaksreclame in de vorm van historische materialen die op monumentale panden zijn aangebracht

• Het is toegestaan om neutraal aan te duiden dat een zaak een speciaalzaak is voor tabak of aanverwante producten (bv. “tabakspeciaalzaak” of “dampwinkel”)

• Er is een uitzondering voor bepaalde reclame in uitgezonderde speciaalzaken

De uitgezonderde speciaalzaken mogen wel nog fysieke reclame-uitingen doen. Het gaat dan onder meer om posters, displays en lichtbakken. Deze reclame mag echter niet zijn gericht op jongeren, mag geen positief verband leggen met de gezondheid en moet de juiste gezondheidswaarschuwing bevatten. De reclame mag ook de winkel niet verlaten en proeven en roken in de winkel is niet toegestaan.

Alle regels en voorwaarden voor tabaksreclame in uitgezonderde speciaalzaken →

Controle op de reclame-uitingen van bedrijven

De Reclame Code Commissie houdt toezicht op de reclame-uitingen in ons land. Er kan over elke reclame-uiting een klacht worden ingediend bij de Reclame Code Commissie, waarna men onafhankelijk de reclame-uiting zal beoordelen. Daarbij houdt men onder andere rekening met de vraag of de reclame-uiting overeenstemt met de werkelijkheid en overeenkomt met wat de consument op basis van de uiting mag verwachten. Men vertrekt daarbij van de verwachtingen van van een normaal geïnformeerde, redelijk oplettende en omzichtige, gemiddelde consument.

Wie door de reclame-uiting schade ondervindt, kan het bedrijf daar ook voor aansprakelijk stellen. Bijvoorbeeld een concurrent die imagoschade lijdt door een onjuiste vergelijking, kan voor deze schade een schadevergoeding claimen. Daarvoor stapt men naar de rechter. De rechter kan niet alleen een schadevergoeding opleggen, maar kan ook een verbod opleggen. Ook kan de rechter een rectificatie verplichten. Daarnaast kan er onder meer klacht worden ingediend bij de Autoriteit Consument & Markt en eventueel ook bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. Beide instanties treden vooral handhavend op.

Aansprakelijkheid en reclamecodes bij digitale reclame-uitingen

Steeds meer meldingen en klachten over reclame hebben betrekking op digitale marketing. Het gaat zelfs om meer dan de helft van de beslissingen van de Reclame Code Commissie. Veelal betreft het misleidende reclame op websites. Websites dienen er rekening mee te houden dat er voor sommige reclame-uitingen specifieke regels gelden.

Regels en aansprakelijkheid bij affiliate marketing

Affiliate marketing is een populaire marketingvorm. Daarbij verwijst iemand door naar een product van een derde en krijgt hij een vergoeding als het product via deze doorverwijzing wordt gekocht. De doorverwijzer is niet de verkoper, maar raadt het product wel aan. Er is sprake van een nauwe samenwerking en dus kan de adverteerder net als de affiliate aansprakelijk zijn.

De aansprakelijkheid van de adverteerder voor het gedrag van de affiliate volgt uit artikel 6:171 BW. Dit artikel geeft aan dat een opdrachtgever (de adverteerder) aansprakelijk is voor de fouten van zijn niet-ondergeschikten (de affiliate). Om aansprakelijkheidsclaims te voorkomen, is het belangrijk dat de adverteerder concrete richtlijnen opstelt. Als de affiliate dan zijn boekje te buiten gaat en de instructies van de adverteerder niet volgt, zal de affiliate meestal zelf aansprakelijk zijn. Om discussies hieromtrent te voorkomen, is het aan te raden om een vrijwaringsbeding in het contract op te nemen. Als de adverteerder dan toch aansprakelijk wordt geacht, moet de affiliate de betaalde schadevergoeding terugbetalen.

Regels en aansprakelijkheid bij reviews

Het is verboden om nepreviews te plaatsen, maar in de praktijk komt het nog erg vaak voor. Sinds 28 mei 2022 draagt de website waarop de reviews worden geplaatst een grotere verantwoordelijkheid. Dat komt door een nieuwe Europese richtlijn. Bedrijven die de mogelijkheid bieden om reviews te plaatsen, hebben een informatieplicht. Daarnaast moeten deze bedrijven nepreviews trachten te voorkomen. Ze hebben hierbij geen resultaatsplicht, maar wel een inspanningsplicht. Tegelijkertijd mogen bedrijven negatieve reviews niet zomaar verwijderen, dat mag enkel als ze aantoonbaar nep zijn. Als een website de regels niet respecteert, is er sprake van een verboden handelspraktijk. De belangrijkste regels voor bedrijven die reviews weergeven, zijn:

• Een reviewpolicy opstellen en weergeven, met daarbij duidelijke informatie over hoe nepreviews worden voorkomen of bestreden.

• Het is verboden om zelf reviews te plaatsen over eigen producten of diensten.

• Het is enkel toegestaan om reviewers een voordeel te geven als dit uitdrukkelijk bij de review wordt vermeld.

• Het is verboden om negatieve reviews te verwijderen en alleen de positieve te laten staan, tenzij het aantoonbaar is dat de negatieve review vals is.

• Het is niet toegestaan om door te linken naar een andere website die positief oordeelt over het product of de dienst als de echtheid van dit oordeel niet kan worden gegarandeerd.

De ACM handhaaft hierop en kan boetes opleggen. Deze boetes zijn allesbehalve mals en kunnen tot 4% van de jaaromzet bedragen, met een bovengrens van 2 miljoen euro. Als overtredingen vaker voorkomen, kan de boete zelfs oplopen tot 10% van de jaaromzet.

Regels en aansprakelijkheid bij influencer marketing

Bij digitale reclame wordt er steeds vaker een beroep gedaan op influencers die de kracht van sociale media gebruiken. Dat is toegestaan, maar er moet dan wel rekening worden gehouden met de bepalingen van de Reclamecode Social Media & Influencer Marketing. De belangrijkste regel is dat de influencer duidelijk moet maken dat de post of de video reclame bevat. Hoe dit moet, is te lezen in de reclamecode.

Bekijk de volledige tekst van de Reclamecode Social Media & Influencer Marketing (RSM) →

Houd er rekening mee dat socialemediaplatformen ook zelf gebruiksvoorwaarden hebben en eisen kunnen stellen aan de reclame-uitingen of net beperkingen kunnen opleggen. Als de reclame is gericht op kinderen, is bovendien de Kinder- en Jeugdreclamecode van toepassing. Voor videomakers met meer dan een half miljoen volgers gelden er eveneens strenge regels. Ze moeten zich wellicht registreren bij het Commissariaat voor de Media.

Aansprakelijkheidsverzekering en aansprakelijkheid voor reclame

Reclame voeren doe je niet zomaar. Er zijn heel wat regels om rekening mee te houden en een aansprakelijkheidsclaim loert altijd om de hoek. In het verleden waren er nauwelijks goede aansprakelijkheidsverzekeringen voor bedrijven in de Nederlandse marketing-, reclame- en communicatiesector. Daarom lanceerde de nicheverzekeraar Hiscox in 2009 een aangepaste aansprakelijkheidsverzekering. Tot op heden is dit veruit de bekendste en populairste beroepsaansprakelijkheidsverzekering in de sector. Deze aansprakelijkheidsverzekering dekt onder andere de volgende vormen van schade:

• Onzorgvuldigheid, bijvoorbeeld door een verkeerde voorstelling van zaken te geven

• Inbreuken op de regels over vergelijkende reclame

• Inbreuken op een intellectueel eigendomsrecht (bv. merkenrecht)

• Inbreuken op licentierechten

• Smaad, laster en plagiaat

• Rectificatiekosten

De te betalen premie is afhankelijk van de jaarlijkse omzet, het verzekerd bedrag per aanspraak en het maximaal verzekerd bedrag per verzekeringsjaar. Ook de gekozen dekking speelt een rol.